黑名單也能接標案？太魯閣號事故後，談《政府採購法》兩大漏洞
太魯閣號意外事故迄今造成50人死亡、200多人受傷，救災之際查出的事故原因是有台吊貨卡車墜落到鐵軌上，太魯閣號煞車不及撞上，導致後續多節車廂在隧道中出軌擠壓。
吊貨卡車的所有人義祥工業社隨即成為後續究責的焦點，花蓮地檢署也好、網友也好，第一時間就將這家工業社身家背景全查出來，發現工程車駕駛兼負責人李義祥，居然曾在其他採購案驗收時偽造資料，遭法院判刑。
各界紛紛質疑為何有這樣的不良紀錄，還能承接政府標案？《政府採購法》明明就有廠商黑名單制度，拒絕已遭刊登採購公報的廠商投標或分包標案，難道台鐵不清楚嗎？然而如果細看「採購法」的相關規定，就會知道黑名單制度仍有非常多的漏洞可以鑽。
「採購法」黑名單制度的停權效力
黑名單制度指的是採購法第101條以下的規定，機關辦理採購發現廠商有該條第1項各款情形時，可以將該廠商刊登於政府採購公報，爾後一定期間內，該廠商依照同法第103條就不能夠投標或分包任何的採購標案，等於被列為拒絕往來戶。
這些不良廠商大概分成招標類及履約類，招標類指的是投標過程中有借牌、詐術投標、投標文件造假、賄賂招標人員、得標後拒絕簽約等，而履約類則如偷工減料、履約遲延、驗收不合格、驗收後不依約保固、可歸責於廠商使契約終止或解除、違法轉包等，分別可論以三年、一年、六個月或三個月的「拒絕往來」期間，別稱「停權」。對於以承接政府標案為主要業務的單位來說，遭列為不良廠商的停權效果，等同於停業，相當於職業駕駛遭吊銷、吊扣駕照，影響甚大。
漏洞一：公司停權，負責人不停權
為何會說黑名單制度有漏洞呢？因為遭刊登採購公報的廠商如果是公司法人時，效力是不及於負責人的。舉例來說，有廠商遭刊登黑名單停權三年，該廠商的老闆如果手上有其他公司，仍然可以別的公司名義去得標或分包，因為兩家公司具有不同的法人人格，不會因為負責人相同，就都被停權。
甚至如果投標廠商不是公司，而是獨資的商號，像是工程行、企業社之類的，出資者依法要與商號負民事連帶責任，但其實採購法上停權的效力仍然不會及於這個出資者，出資者仍然可以另外再成立一家商號，在原來那家商號被停權期間，合法投標或分包其他採購標案。反正得標或分包之後，原來那家公司、商號的員工或設備，就直接轉移過來即可。
漏洞二：自己被停權，卻與得標廠商簽約分包
還有一些情況是，廠商雖然被停權，無法投標或分包，卻與得標的廠商簽約，替該廠商履行部分採購案。這種作法比前述以手上其他公司或商號的名義去投標來得更容易，尤其是有些行業需經過許可或特許才能成立，一個老闆手上有一家就不容易了，很難一家被停權，又拿另外一家來投標。
這時候，在其他同業得標後，私下和對方協商，協助履行部分標案來分紅，可說是常有的事。例如，教育部就曾發函給所屬機關，表示有些得標廠商居然讓被停權的廠商來分包標案，可能涉及採購法第101條第1項第11款的違法轉包情形。
不過，採購法該條規定限於「違法轉包」，需要釐清的是「轉包」和「分包」定義不同，前者是將契約的全部或主要部分交由他人代履行，如果不是全部也不是主要部分，那就只能算是分包，不算轉包，而第101條並沒有規定「違法分包」也要被停權。違法轉包的責任很重，甚至還可能會被地檢署認為根本就是借牌，涉及另外的刑責，如果處理得不好，可能會讓借牌的營造廠也被停牌。
另外，要分包採購標案，和得標採購標案難度也不一樣，假設有個老闆手上有一家很難成立的營造廠，以及一家普通商號，如果營造廠被停權了，他可以在一個限定要營造廠才能投標的標案，被其他營造廠得標後，用另外一家普通商號的名義去分包該工程，因為停權效力如前所述，只針對公司，不針對負責人，負責人仍然可以用名下其他單位去分包，實質上達到「即使被停權，仍沒有被政府拒絕往來」的效果。
太魯閣號的涉案被告沒有被停權嗎？
就高等法院花蓮分院的新聞稿來看，本次太魯閣號事故的被告過去曾犯偽造文書案，經查詢是被告李義祥名下的一家義程營造公司，在2014年得標某件採購標案後，假造不實的施工日誌，涉犯行使業務登載不實文書罪，2018年8月遭一審判刑有罪。
依照當時採購法第101條第1項第4款，可能構成「以虛偽不實之文件投標、訂約或履約」的情形，依照同法第103條第1項第1款，應該刊登採購公報三年，且李義祥在2021年2月全案有罪確定，至少在2018年8月起三年之內，這家義程營造應該都不能得標或分包任何採購標案才對。
然而，即使義程營造遭停權（經點閱工程會的資料庫，其實沒查到），效力並不及於被告李義祥或李義祥的其他公司、商號，李義祥依法仍可以透過名下的其他公司、商號，去得標政府標案，不受前案影響，甚或和合法得標的廠商簽約，來分包該標案（義程營造在2019年以後確實都還有得標採購標案）。
實際上，本件太魯閣號意外相關的採購標案工程，雖然不是李義祥以前涉案的義程營造得標，而是第三人東新營造得標，並由被告李義祥擔任工地主任（此部分可能涉及《營造業法》的禁止兼職問題），可是就算東新營造有把工程分包給義祥工業社，義祥工業社依法也不受先前李義祥的義程營造刑事案的影響，沒被停權。除非另外證明其中涉及違法轉包、借牌等不法行為，不然單就李義祥前案被判六個月，其實不會直接影響義祥工業社來分包這件工程。
黑名單漏洞能補嗎？
黑名單的漏洞，在於被停權公司的老闆可以用名下其他公司或商號的名義，規避拒絕往來的效力，繼續得標或分包標案。若是將黑名單的效力從公司法人、商號，擴及到負責人本身，是否可以填補這個漏洞呢？其實執行上仍有困難，因為負責人常常也是人頭，並非幕後老闆，把人頭列入黑名單仍無助於處罰真的違法的人。就算司法機關神通廣大，也把幕後老闆繩之以法，老闆在被列黑名單後，照樣可以再找一個清清白白的新人頭掛名去投標。
另一麻煩則是，很多標案往往只有一家廠商會投標，招標機關今天把廠商列入黑名單，未來屢招不成，麻煩的是機關自己。因此常看到有明明犯行都被司法機關明確認定，判決書都有了，但招標機關卻「忘記執行」，甚至拖到裁處時效屆滿而無法執行的情形。而且這種標案通常沒有什麼競爭廠商，所以也很難期待會有人去檢舉機關為何沒有確切執行黑名單規定。
採購法黑名單畢竟只是個規定，死的規定要靠活的人來執行，如果死的規定本身就已經有漏洞，活的人又不具體執行，類似這次太魯閣號相關工程的情況，恐怕防不勝防。
Comments
Post a Comment