天堂不撤守：陳長文》是職責非洩密 馬英九如何證「比干之心」
2013年立法院朝野領袖涉嫌司法關說，衍生案外案。一是民進黨立院總召柯建銘自訴馬英九，二是民進黨前發言人告發馬洩密。北檢14日起訴馬英九，筆者認為這個起訴過度限縮總統的決策形成空間，謹拋磚引玉，盼供法院參考。
首先，起訴書第一頁，就直指馬因施政無法貫徹，遂以司法關說案意圖撤銷王金平之黨籍，使其喪失立法院長職位。檢方拿「政壇傳聞」來推測「犯意」，顯失允當。
其次，北檢認事用法未充分考量國政實務。例如，檢方說：馬、江既可一天內更換法務部長，即無連夜召見江、羅討論曾勇夫去留之必要性，足見馬當晚獲悉王、柯等人涉關說情事後立即洩密予江、羅之舉，非單純為處理閣員之政治責任云云。－但不正是因為馬三人先討論判斷成立關說，才能在一天內勸說法務部長辭職嗎？檢方立場有「倒果為因」之嫌。
檢方起訴書寫得認真，但其中的臆測、部分邏輯令人費解，亦未持平呈現有利被告的論點。筆者認為上述兩案，馬皆不該成罪。
（一）洩密罪的指控，是指馬「被動」聽取檢察總長黃世銘報告關說案後，諮商行政院長江宜樺、總統府副秘書長羅智強。
黃因偵知部長涉嫌關說，不宜向部長報告，故越級向馬報告。由於馬確信黃總長所言「案件已刑事偵結（司法關說並無刑責）、僅構成行政不法」，亦即法務部長、高檢署檢察長涉違反行政規範，立法院長、在野黨團總召則涉嫌違反《立法委員行為法》。馬認為江不僅是離黃層級最近的上級機關，對於下轄法務部長涉案等情，也當掌握資訊方能危機處理（如：閣員更換、開議在即的立法院與行政院關係）。所以不管馬找江、羅諮商，或黃向江報告，都在此一行政層級的認知框架內。
其實，不論總長是否適宜向總統報告個案，當馬總統「被」報告時，關說事證對馬已成「既知事實」。此時，總統可以「將行政不法案件，行文相關單位依法處理」、「完全尊重檢察獨立而不作為」甚或「當作沒聽過」（不處理也是種處理）；無論哪一選項，已預見政局動盪的總統都需決策：如何看待？如何處理？危機後續效應為何？以維護憲政之穩定。
因此，若檢察官的見解過度限縮「總統向核心幕僚進行『必要諮商』的空間」，身為「憲政機關」的總統將淪為進退維谷的「孤家寡人」，不易履行憲法職責。起訴書用《公務員服務法》而不用《刑事訴訟法》認定總統的守密義務，也是注意到總統這「地位特殊的公務員」不同於檢察官的職務權限與需求，而劃出相異的守密界線。法律上應容留總統足夠空間以利治國，可惜北檢起訴書未充分考量總統的憲政角色，做出有利的考慮。
既然是「必要諮商」，就必須讓諮商對象知道「必要資訊」，始能進行。因此，總統「被動獲悉」的「偵查中祕密」或「偵結祕密」，已是總統的既知事實，若又屬「必要資訊」，就在總統處理國政所需的決策空間內，諮商核心幕僚顯非洩密。
亦即，當馬體認面臨司法與憲政公信受重創的境況，僅在「最小限度內告知江、羅必要資訊」，本質上不應構成洩密。縱使外界質疑而將馬的行為說成「政爭」，也該是政治責任的追究，絕不能說馬已逾越「決策形成空間」的刑事紅線。
退萬步言，假設「諮商」構成洩密，也因總統履行憲法職責所必要，在刑法評價應屬「依法令之行為」而阻卻違法。尤其遇上罕見的司法關說案，又因缺少「總統職權行使法」，使總統決策在具體法令上欠缺明確指引，導致馬只得依照憲法忠誠義務的法理確信行事。
（二）「教唆洩密罪」是指控馬「教唆」黃世銘向馬補充說明、「教唆」黃向江宜樺報告。教唆犯的成立須具備「雙重故意」，不僅要有「喚起他人犯意的故意」，也要有「使他人既遂特定犯罪的故意」。馬請黃「補充說明」，也是期待檢察總長依法獨立判斷後再合法說明（黃主觀上也確信自己非洩密），因此身為總統的馬自然也沒有要讓黃洩密的故意，不構成教唆洩密。
總之，檢方在推斷馬的「主觀意圖」時，須一併注意有利及不利的證據，當存在很多條「意圖線」（如：故意洩密/密謀政爭 v. 履行職責/維護司法）可比對串起事證時，何以起訴書明顯只做負面判斷？
總統職權確如檢方所述「不能無限上綱」，但筆者認為，檢方是從（適用所有人的）各種一般法律按圖索驥，卻因我國無「總統職權行使法」、憲法也不夠具體，而明顯欠缺對總統憲政職責的「同理考慮」。若動輒以刑法相繩總統，未來總統如何能保有合理的決策空間？制度上人民又怎麼期待總統有為有守？
歷任總統與檢察總長的多所互動都在元首的高度被尊重，從來都未被施以如此嚴苛的「檢方」檢驗。而本事件罕見地涉及赤裸裸的司法關說，亦罕見地赤裸攤在陽光下。馬英九面對誤解與質疑，或許期盼總統府有類似「白宮錄音帶」的存證機制，來證明他忠於憲法而非洩密的「比干之心」。
藉此機會，社會應不分藍綠地省思，蔡總統也該從速制定「總統職權行使法」。更期待法院對這兩案（同一事實）的判決，不僵滯在制度不足的過去，而宏觀考慮憲政的未來，那麼本事件對憲政的進步不啻是一貢獻。
（作者為法學教授、律師）
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